作者：张锋


[案情]
张大夫系内蒙古自治区咯喇沁旗中蒙医院医生，出于其个人研究兴趣，撰写了五万字的《重新认识评价内经和中医学》的论文。张大夫认为其论文属于应用技术研究成果，从而申请内蒙古自治区卫生厅上报为其进行科技成果鉴定。内蒙古自治区卫生厅中蒙医处认为该申请项目属于基础理论研究范围，不应组织鉴定。由于张大夫一再要求组织鉴定，故而内蒙古卫生厅中蒙医处于2002年3月20日向国家中医药管理局科教司行文请示。国家中医药管理局科教司于2002年5月27日作出国中医药科函[2002]32号回函，即作为本案诉讼标的32号文件。2003年3月初张大夫到国家中医药管理局所在地的基层人民法院即朝阳区人民法院提起行政诉讼。朝阳区人民法院先行受理，受理后又认为，国家中医药管理局属国务院机构序列中的“由部委代管的国家局”即由卫生部归口管理的副部级机关，应该属于《行政诉讼法》第14条规定的由中级人民法院管辖的“以国务院各部门为被告的案件”，故而将该案移送到北京市第二中级人民法院，后二中院予以立案受理。
为便于分析该案中上下级行政机关行文的属性，我们把上下级行政机关的行文原样附上：
         内蒙古自治区卫生厅关于请协助确定申请鉴定项目性质的函
国家中医药管理局科教司中医科技处：
我厅收到内蒙古自治区喀喇沁旗中蒙医院张大夫《“重新认识评价内经和中医学”科技成果鉴定申请表》，我们认为该申请项目属于基础理论研究范围。根据《中医药科技成果鉴定、软科学研究成果评审规程（试行)》（国中医药科[1996]27号)的第二章鉴定范围的第七条第一款中规定：基础理论研究成果不组织鉴定。
但张大夫认为其申请项目是应用技术成果，强烈要求予以鉴定。
现将有关材料上报贵处，请协助确定该项目性质，并给予指导意见。
妥否，请函复。
                        内蒙古自治区卫生厅中蒙医处
                            二00二年三月二十日
               国家中医药管理局国中医药科函{2002}32号
关于回复“关于请协助确定申请鉴定性质的函”的函
内蒙古自治区卫生厅中蒙医处：
你处“关于请协助确定申请鉴定项目性质的函”已收悉。经研究，我司认为张大夫同志的论文《重新认识评价内经和中医学》属于基础研究范畴，因此不宜组织鉴定。作为个人学术观点可以建议其联系发表。
                      二00二年五月二十七日

答 辩 状

答辩人：国家中医药管理局  地址： 邮编：100026 电话：
      法定代表人：畲某某         职务：局长   
委托代理人: 张锋   林超岱
答辩人于2003年4月12日收到应诉通知书及被答辩人张大夫的行政诉状，现答辩如下：
一、答辩人认为现作诉讼标的的国中医药科函[2002]32号文件，属于行政指导文件，是一个不可诉的行为。这一结论无论是从内蒙古自治区卫生厅中蒙医处二00二年三月二十日向国家中医药管理局科教司中医科技处来函的请示中显示的请科教司“给予指导意见”，还是从科教司32号文件回复函的核心汉语词是“不宜”和“建议”来分析，32号文件均为一个不可以被人民法院立案审查的行为或决定。根据最高人民法院《行诉法解释》第一条第三款第（四)项之规定，人民法院不予受理不具有法律强制力的行政指导行为，已经受理的应当裁定驳回起诉。新时期以来，随着政府职能的转变，行政机关更多的运用行政指导、行政合同等灵活的履行行政职能的活动方式。其中，行政指导即不具有法律约束力、强制力，相关对象接受与否完全取决于自己的意志。当然，就本案的特殊性而言，32号文件是一个针对下级请示答复的指导行为。
前述32号文件中的“不宜”和“建议”最经典地体现和反映了行政指导文件的本质特征，此时的内蒙古自治区卫生厅中蒙医处可以组织鉴定，也可以不组织鉴定，任凭其自由裁量。32号文件不具有法律约束力，因而是一个不可诉的行为。建议北京市第二中级人民法院裁定驳回被答辩人的起诉。
二、同时，32号文件是上级行政机关对下级行政机关内部请示函的答复，下级行政机关对此没有送达相关人的法定义务，该文件更没有引起相关主体行政法上权利、义务的得、丧、变更的变化，未对当事人的权利、义务发生实际影响。根据《行诉法解释》第一条第三款第（六)项之规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，请求北京市第二中级人民法院依法驳回被答辩人的起诉。
三、现被答辩人的第一项诉讼请求为“确认国中医科函[2002]32号文件的错误，变更该行政决定”，这是一项不规范的诉讼请求。从行政诉讼的立法精神看，确认之诉的请求应是确认某具体行政行为违法，变更之诉的请求则是对显失公正的行政处罚予以变更。本案中被答辩人的请求可以理解为认为32号文件内容不合理而要求予以变更，那么，按照《行诉法解释》第56条第（二)项之规定，具体行政行为合法，原告仅诉其合理性的，人民法院应直接判决驳回原告诉讼请求。当然，这是建立在本案属于受案范围进入实体审后的假设基础上的。
基于以上事实、理由和法律根据，答辩人请求人民法院驳回被答辩人的起诉。
                                    
  此致

北京市第二中级人民法院

                                      答辩人：国家中医药管理局
                             法定代表人：
                                      二00三年四月十八日
  【一审】
  以下内容为北京市二中院一审判决的认定事实、适用法律及实体裁判结论。
    张大夫于2001年10月13日向内蒙古自治区卫生厅蒙医处提出申请，要求对其撰写的论文《重新认识评价内经和中医学》进行中医药科技成果鉴定。内蒙古自治区卫生厅蒙医处于2002年3月20日向国家中医药管理局科技教育中医科技发出《关于请协助确定申请鉴定项目性质的函》，提出“我们认为该申请项目（原告张大夫撰写的论文)属于基础理论研究范围。根据〈中医药科技成果鉴定、软科学研究成果评审规程（试行)〉的第二章鉴定范围的第七条第一款的规定：基础理论研究成果不组织鉴定。但张大夫认为其申请项目是应用技术成果，强烈要求予以鉴定。现将有关材料上报贵处，请协助确定该项目性质，并给予指导意见”。
    2002年5月27日，国家中医药管理局科技教育司作出国中医药科函[2002]32号〈关于回复“关于请协助确定申请鉴定项目性质的函”的函》，答复内蒙古自治区中蒙医处“经研究，我司认为张大夫的论文《重新认识评价内经和中医学》属于基础研究范畴，因此不宜组织鉴定。作为个人学术观点可以建议其联系发表”。内蒙古自治区中蒙医处接此函后，即答复原告张大夫，其申报的论文属基础理论研究范围，不能上报国家中医药管理局组织鉴定。
原告张大夫诉称，其撰写的论文《重新认识评价内经和中医学》属于“应用性理论成果”，可以视同“应用技术成果”，依据原国家科委《科学技术成果鉴定办法》第六条的规定，应由国家中医药管理局组织进行鉴定，但该局却作出国中医药科函[2002]32号《关于回复“关于请协助确定申请鉴定项目性质的函”的函》，以“张大夫同志的论文属于基础研究范畴，因此不宜组织鉴定”为由，拒绝对其所申报的科技成果进行鉴定。据此，原告张大夫请求确认被告国家中医药管理局所作国中医药科函[2002]32号《关于回复“关于请协助确定申请鉴定项目性质的函”的函》错误，并判令被告国家中医药管理局补偿其上访、行政复议和行政诉讼期间的费用共计2000元。
一审法院认为：根据国家中医药管理局《中医药科技成果鉴定、软科学研究成果评审规程（试行)》第十五条、第十六条的规定，中医药科技成果鉴定，应由科技成果完成单位按照行政隶属关系向省、自治区、直辖市中医药管理部门提交书面申请，经省、自治区、直辖市中医药管理部门审查鉴定报告及材料通过后，于该机关建议鉴定日期前两个月由该机关报国家中医药管理局审查；内蒙古自治区中蒙医处接受原告张大夫所提中医药科技成果鉴定申请后，并未向国家中医药管理局上报原告张大夫的鉴定报告及材料，亦未建议国家中医药管理局进行组织鉴定，而是在请示国家中医药管理局后，以原告张大夫申请进行中医药科技成果鉴定的论文系“基础理论研究成果”，属于《中医药科技成果鉴定、软科学研究成果评审规程（试行)》第七条规定的“不组织鉴定”的情形为由，告知原告张大夫对其撰写的论文不予上报国家中医药管理局组织鉴定；国家中医药管理局科技教育司于2002年5月27日作出国中医药科函[2002]32号《关于回复“关于请协助确定申请鉴定项目性质的函”的函》系针对内蒙古自治区卫生厅中蒙医处有关请示内容的回函，该函虽有“张大夫的论文属于基础研究范畴，因此不宜组织鉴定”的内容，但其性质显系上级行政机关对下级行政机关有关请示的答复，属行政机关内部行为，对原告张大夫的权利、义务并不产生实际影响，而根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六)项的规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一)项的规定，裁定驳回原告张大夫的起诉。
【二审】
2003年8月28日北京市第二中级人民法院作出上述（2003)二中行初字第200号行政裁定后，张大夫不服上诉于北京市高级人民法院。
北京市高级人民法院于2003年12月8日公开开庭审理了此案，原、被告（上诉人与被上诉人)均到庭。市高级法院次日作出（2003)高行终字第197号终审裁定，维持了北京市第二中级人民法院（2003)二中行初字第200号行政裁定书。
   
   [评论]
   一、 关于管辖法院
《行政诉讼法》第14条规定的中级人民法院管辖的五类案件中的第2类（二)对国务院各部门所作的具体行政行为提起诉讼的案件。国家中医药管理局是卫生部代管的国家局，属于国务院各部门概念中的“归口局”，具有独立的行政管理职能（行政主体资格)。张大夫到其所在地的基层法院——朝阳区人民法院提起行政诉讼该院是没有管辖权的。
《行政诉讼法》第14条确立了国务院各部门这一概念，这一概念包括的范围如下：国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构（含一个特设)、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构、国务院议事协调机构和具有行政管理职能的国务院直属事业单位。不属于国务院行政机构序列的事业单位中，有些也具有行政主体资格，能够以自己的名义实施行政管理职能。——中国地震局、中国气象局、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家电力监管委员会、全国社会保障基金理事会这7个局和委员会具有行政主体资格，中国证券监督管理委员会还具有规章制定权。这些机构作被告一律在中级法院管辖，通常根据该机构所处的地域由北京第一、第二中级法院管辖【北京划分两个中级法院辖区的标准为中轴线，东为二中院（辖九个基层法院)；西为一中院（辖九个基层法院)】。本案中张大夫到国家中医药局所在地的基层法院——朝阳法院起诉，该院是没有管辖权的，应当由其上诉审法院，北京市第二中级人民法院管辖。
但是，结合《行政诉讼法》第17条的一般地域管辖，北京的这些部级单位当作复议机关而改变了被申请人——省厅的具体行政行为时就有可能到外阜的省会城市的中级法院作被告（见拙作“行政诉讼一般地域管辖这样表述是错误的”)。
    二、关于本案被告
    国家中医药管理局科教司是具有行政主体资格的副部级国家局——国家中医药管理局的内设机构，根据《行诉法解释》第20条第2款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”本案中的内设机构在没有交待法律、法规、规章授权的情况下，科教司以自己的名义对下级业务对口内设处请示的答复，行政相对人对此行为不服到法院提起行政诉讼的，应以设立该机构的机关为被告。换句话说，法院并不能以科教司为被告立案受理。这里，先抛开该回函是否属于人民法院有权审查的具体行政行为，仅就该诉哪个主体而言，因为该行为是否为可诉的具体行政行为是一码事，适格被告是另一码事。
    三、关于法院的裁判文书
《行诉法解释》第32条规定：“人民法院应当组成合议庭对原告的起诉进行审查。符合起诉条件的，应当在７日内立案；不符合起诉条件的，应当在７日内裁定不予受理。７日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。”根据该条规定，本案人民法院在7日内不能决定是否应当立案受理，人民法院即先行受理了，受理后才让被告答辩的。根据《行诉法解释》第1条第2款第（六)项的规定，对公民、法人或者其他组织权利、义务不产生实际影响的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。同时，一审法院根据《行诉法解释》第44条的规定：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：（一)请求事项不属于行政审判权限范围的”，本案未进入实体审，仅在争议标的是否属于行政诉讼受案范围的程序问题上，人民法院使用的是行政裁定书，而非行政判决书。至于是否对公民、法人或者其他组织的权利、义务产生实际影响，法院有完全的判断权。
张大夫的第一项诉讼请求为“确认国中医科函[2002]32号文件的错误，变更该行政决定”。根据行政诉讼原理，确认之诉的请求应是确认某具体行政行为违法，变更之诉的请求则是对显失公正的行政处罚予以变更。本案中张大夫的请求可以理解为认为32号文件内容不合理而要求予以变更，依照《行诉法解释》第56条第（二)项之规定，被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应直接判决驳回原告诉讼请求。若为此种情形下，法院就要作出实体判决而非裁定了。
  四、关于行政赔偿
原告张大夫在诉讼请求中要求法院“判令被告国家中医药管理局补偿其上访、行政复议和行政诉讼期间的费用共计2000元。”首先，上访与行政复议阶段与本案进入诉讼无关。其次，原告的请求如果成立也不是补偿的费用，而是一种行政赔偿请求。第三，在主请求——具体行政行为合法性不成立，没有进入实体审的前提下，附带的赔偿请求自然就不会的到行政审判权的支持。
至于本案被告这一回函的性质，详见答辩状中阐述的理由。
[1] 笔者为本案被告代理人。近年来笔者参与了该局的立法、讲学、复议诉讼工作，最近获国家中医药法制建设顾问聘书，使之“名至实归”。

　　

  




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